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Ação afirmativa é um dever do estado

15/12/2011

Maria Aparecida Gugel

1. Direito à igualdade.

O artigo 5º da Constituição da República, ao dispor sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Esse comando constitucional de ser igual perante a lei significa que nenhuma pessoa, seja qual for sua condição, obterá situação jurídica privilegiada. Há garantia de nenhuma má utilização da lei. Trata-se da igualdade formal perante a lei que, segundo a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, opõe-se ao princípio da igualdade na lei pois, aquela

corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igual na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na é uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos (CANOTILHO: 2001, p. 218).

O direito à igualdade, nascido com a Constituição de 1988, é uma aspiração mais ampla, é um princípio baseado na dignidade humana, cujo valor está assegurado pelo Estado, para uma sociedade, caracterizada no Preâmbulo da Constituição, fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a Programa Estratégico de Ações Afirmativas: População Negra e Aids ANEXOS solução pacífica de controvérsias. O direito de ser igual necessita alcançar as desigualdades de fato e, para que isso ocorra efetivamente, exige a concretização dos devidos acertos. Tais acertos, parafraseando CANOTILHO, devem ocorrer quando situações concretas de desigualdade exigem tratamento diferenciado a permitir discriminações positivas.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, por sua vez, afirma que o conteúdo jurídico do princípio da igualdade envolve discriminações legais de pessoas, coisas, fatos e situações já que se admite existirem traços diferenciais entre eles. Assim, a correlação lógica entre o descrímen e a equiparação pretendida justificaria a discriminação positiva em favor de grupos, já que estão contidas na própria ordem constitucional do Estado brasileiro. Portanto, o direito à igualdade correlaciona a igualdade e a discriminação: veda a discriminação quando o resultado do ato gera tratamento desigual; indica a discriminação para compensar as desigualdades.

Como primeira conclusão, afirma-se ser possível a discriminação positiva em favor das pessoas, pois está em perfeita consonância com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituição que impõe a ação positiva do Estado de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (3º, II, III e IV). Para tanto, oferece meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excluídos do sistema de forma a lhes viabilizar o gozo e o exercício de direitos fundamentais, alcançando assim o direito de ser igual ou de obter a igualdade real.

2. Normas internacionais e o direito à igualdade de oportunidades. Ação afirmativa.

Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (5º, § 2º). Portanto, os tratados e convenções internacionais (da Organização das Nações Unidas - ONU; Organização Mundial da Saúde - OMS; Organização Internacional do Trabalho - OIT; Organização dos Estados Americanos - OEA e outros), definitivamente aprovados pelo Congresso Nacional na forma de decreto legislativo, com ratificação presidencial por meio de decreto, integram o sistema jurídico legal com eficácia plena.

A recente alteração produzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 3º, ao artigo 5º da Constituição, destaca o novo valor dos tratados e convenções internacionais que tratam de direitos humanos, equivalendo-os às emendas constitucionais, desde que aprovados, seguindo o rito de proposta de emenda constitucional (art. 60, § 2º), em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

As convenções e tratados internacionais têm a importante função de propor aos Estados Membros medidas para se promover a informação e a educação que gerem uma compreensão mais ampla do princípio da igualdade de oportunidades e de tratamento, assim como de influenciá-los perante a opinião internacional para que implementem políticas públicas e conduzam a sociedade à superação de seus problemas.

É consenso que a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (1948), surgida após guerras, constitui-se no marco da nova concepção mundial sobre o direito de se ter oportunidades, propondo como ideal comum, a ser atingido por todos os povos e todas as nações, que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, se esforce para promover o respeito aos direitos e liberdades. Dentre eles o direito de trabalhar e viver sem ser alvo de humilhações, violência, agressões, desrespeito, perseguições e discriminação.

De lá para cá, verifica-se uma incessante busca pela justiça social, colocando a sociedade internacional frente aos fenômenos do preconceito, discriminação, intolerância e xenofobia. Eis que surgem os conceitos de preconceito e discriminação.

A edição da CONVENÇÃO n° 111, em 1959, pela OIT⁽⁴⁾, concernente à DISCRIMINAÇÃO EM MATÉRIA DE EMPREGO E PROFISSÃO⁽⁵⁾, ratificada pelo Brasil em 1965, traz para o domínio público o conceito claro do termo discriminação:

Artigo 1 - 1. a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam e outros organismos adequados.

Esclarece logo em seguida que:

2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.

Ao mesmo tempo a Convenção 111/OIT, compromete os Estados-membros para a formulação e aplicação de uma política nacional de ação afirmativa que promova, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria. Essa política de ação afirmativa tem como instrumento a colaboração das organizações de empregadores e trabalhadores e de outros organismos apropriados; a edição de leis e criação de programas de educação próprios e aplicação nos serviços de orientação profissional, formação profissional e colocação; a revogação de todas as disposições legislativas e práticas administrativas que sejam incompatíveis com a referida política.

A partir daí, passou-se a melhor compreender as diferentes formas de prática de discriminação, bem como a ação do Estado e da sociedade para eliminá-la. A discriminação, portanto, pode ser uma ação, ou omissão, que tem por objetivo restringir direitos de pessoas ou grupos, desfavorecendo-os. Trata-se da discriminação negativa, criminosa.

O ato de distinguir, excluir ou preferir que altera e destrói o direito à igualdade, impedindo a igualdade de oportunidade e tratamento no emprego, tão bem delineado na norma internacional, incide no âmbito das relações cotidianas sob duas formas de discriminação negativa:

direta, quando contém determinações e disposições gerais que estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos e já definidos em lei, sendo de fácil caracterização quando, por exemplo, proíbe-se a entrada de uma pessoa em um clube por ser negra;

indireta está relacionada com situações, regulamentações ou práticas aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigualdades em relação a pessoas que têm as mesmas características. Ela poderá ser imperceptível mesmo para quem está sendo discriminado, como nos casos de processos de seleção para empregos baseados não só no histórico profissional e de qualificação do candidato, mas no seu desempenho em entrevista. É nesse momento que se revela o entrevistador preconceituoso ou que detém idéias pré-concebidas, que tem predisposição a respeito de alguém ou de algum grupo⁽⁶⁾. Via de regra é praticada pelo gerente, chefe, encarregado, selecionador de pessoal, não consta dos regulamentos internos da empresa, mas é diuturnamente praticada e colabora para aumentar a desigualdade no país.

Essa prática sistemática de discriminar MARIA APARECIDA BENTO nomina de discriminação institucional indireta, a qual não está atrelada a regras formais, mas, “fortemente ajustada ao conjunto de estereótipos e preconceitos existentes na sociedade ou em grupos representativos, e pode ser substituída por outros estereótipos de acordo com os interesses da instituição”⁽⁷⁾ e exemplifica: o gerente financeiro da empresa dispõe de três analistas do setor de contabilidade para promover ao cargo de contador. Um deles é mulher e negra com mais tempo de serviço na empresa, com cursos de especialização e maior experiência. No entanto, no momento da escolha o gerente se questiona: cargo de contador é de chefia, irão os auxiliares aceitar uma mulher negra como chefe? Ela tem marido e filhos, poderá viajar? Os clientes aceitarão a mudança? No final do processo de promoção um analista homem e branco é promovido.

Ainda no campo dos tratados internacionais, seguiram-se nas Nações Unidas - ONU - duas importantes convenções, devidamente ratificadas pelo Brasil, que tratam da possibilidade de adoção de discriminação positiva por meio de ação afirmativa:

a) ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL, de 1965⁽⁸⁾. Artigo 1º, item 4 - Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos.

b) ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER, de 1979⁽⁹⁾. Artigo 1º - Considera discriminação contra a mulher como sendo toda distinção, exclusão ou restrição em razão de sexo, que tenha por objeto ou como resultado reduzir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nas esferas política, econômica, social, cultural e civil ou em qualquer outra esfera.

Artigo 4º - Os Estados-partes adotarão medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não será considerada discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados.

Identifica-se nas duas convenções - Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher - a invocação aos Estados-Parte para que atentem para a necessidade de as medidas de ação afirmativa, chamadas de especiais, terem eficácia no tempo enquanto perdurarem as desigualdades. Uma vez alcançados os objetivos de discriminação positiva, pois atingiram a igualdade de oportunidade pretendida, deverão cessar. Revelado está o caráter temporário das ações afirmativas, ajustando-se, portanto, aos atuais conceitos de inclusão social.

Como segunda conclusão, tem-se que a ação afirmativa é a adoção de um conjunto de medidas legais e de políticas públicas, de caráter temporário, que objetivam eliminar as diversas formas e tipos de discriminação que limitam oportunidades de determinados grupos sociais.

Atualmente identificam-se três modelos de atuação do Estado, por meio da ação afirmativa, para eliminar as diferentes formas de discriminação:

1º paradigma - a adoção de políticas que concentram sua ação em leis e regulamentos que proíbem condutas discriminatórias, criando mecanismos e instâncias judiciais para que as vítimas busquem a reparação;

2º paradigma - as políticas que abordam o fenômeno em termos mais amplos, reconhecem que a discriminação se produz num complexo sistema de relações e tem múltiplas manifestações. Considera-se a segregação do mercado de trabalho, podendo optar pela adoção de cotas, com a inclusão de medidas para recuperar os efeitos de discriminações havidas no passado contra um determinado grupo;

3º paradigma - as políticas de ampliação de oportunidade reconhecem que as desigualdades têm origem fora do mercado de trabalho e, portanto, sua incidência se processa de forma mais ampla, exigindo a adoção de serviços de apoio para enfrentar e recuperar as desigualdades dos grupos sociais discriminados em todas as áreas.

No Brasil vigora o segundo paradigma de ação afirmativa⁽¹⁰⁾ que pode ser exemplificado pela previsão de política nacional de proteção às mulheres (art. 7º, XX, Constituição), estabelecida no artigo 373-A, CLT e, de pessoas com deficiência (art. 37, VIII, Constituição, Leis nºs. 7.853/89 e 8.112/90), com políticas públicas instituídas e medidas legais de proteção e correção de distorções que afetam o acesso ao trabalho.

Portanto, como terceira conclusão, tem-se que as Convenções nº 111/OIT; Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial/ONU e, Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher/ONU são leis de eficácia plena. Comandam que, uma vez reconhecida a existência de pessoas ou grupos discriminados, deve incidir a ação do Estado de forma a promover direitos por meio de discriminação positiva ou de ação afirmativa.

A ação afirmativa, com fundamento no princípio do direito à igualdade, exige do Estado e da sociedade a construção de um ordenamento jurídico que mostre os fins sociais, a proteção dos valores da justiça social e do bem comum, de forma a implementar os comandos programáticos constitucionais que se encontram no artigo 3º, III - erradicar [...] e reduzir as desigualdades sociais [...]; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos [...] e quaisquer formas de discriminação; artigo 170, VII - redução [...] das desigualdades regionais e sociais.

3. Por que a ação afirmativa deve ser aplicada à coletividade que dela necessite?

Pode-se dirigir a discussão da propriedade de incidência da ação afirmativa para qualquer grupo excluído (mulheres, pessoas com deficiência, homossexuais, indígenas, por exemplo). No entanto, nosso foco no estudo, concentra-se no coletivo de pessoas negras ou afro-brasileiras, conforme consta da Constituição da República.

Sabe-se que a abolição da escravidão não se preocupou com a equiparação entre brancos e negros, assim como não se preocupou em construir um novo modelo, destruindo os valores sobre os quais se assentava a escravidão, sobretudo a concepção de que trabalho era atividade própria de escravos, portanto indigna⁽¹¹⁾. O ex-escravo tentava construir uma nova identidade, estabelecia-se em lugares isolados, vivia da caça e da pesca, ou trabalhava apenas o necessário e, não se sujeitava às regras de trabalho. Continuou sendo economicamente dependente, vingando nos meios sociais os estereótipos associados à cor como indolentes, de inferioridade mental e moral.

No início do Século XX, estabelece-se uma preferência hierárquica pelo trabalhador imigrante, depois pelo trabalhador nacional e, por último, o ex-escravo. Cria-se o estado de marginalidade nos centros urbanos. Com o advento da industrialização, a partir de 1930, a política varguista passa a gradualmente aproveitar a mão-de-obra negra. Em dezembro de 1939, o Presidente Getúlio Vargas, edita o Decreto-Lei 1.843⁽¹²⁾ instituindo a nacionalização do trabalho e a proteção do trabalho nacional, estabelecendo Programa Estratégico de Ações Afirmativas: População Negra e Aids ANEXOS a reserva de 2/3 (dois terços) da totalidade do quadro de empregados das empresas para trabalhadores brasileiros, primeiro fato histórico-jurídico de ação afirmativa. Essa proteção ocorreu em um momento importante da história brasileira, com a reformulação da política cambial e a de necessidade de valorização do trabalho de brasileiros, dentre os quais encontravam-se na época os trabalhadores negros, pois, segundo WILSON DO NASCIMENTO BARBOSA (2004: p.97), “era interesse do Estado varguista reduzir a influência dos sindicatos controlados por imigrantes europeus e seus descendentes, que haviam adquirido a capacidade de negociação ...”.

A industrialização que se seguiu formou o proletariado integrado por trabalhadores negros que, até então, encontravam-se nas atividades de serviços rurais (chacareiros, pescadores, empregados domésticos e alguns trabalhadores rurais por conta própria). A proteção da proporcionalidade de empregados brasileiros mentem-se atualmente prevista nos artigos 352/371, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -.

Não obstante o tempo transcorrido, verifica-se a cristalização da exclusão do negro e sua relação com o mundo a merecer tratamento diferenciado por meio de ação de promoção da igualdade ou de ação afirmativa ou, ainda, de discriminação positiva, de maneira a conquistar a real igualdade. É certo que a exclusão é ocasionada por múltiplos fatores e a discriminação é sentida no acesso à educação, permanência na escola e formação profissional; no acesso ao emprego, permanência no mesmo e motivação para demissão; acesso e promoção a cargos de maior complexidade e visibilidade, principalmente os de atendimento ao público; acesso às oportunidades de especialização e reciclagem interna; nas condições contratuais e de ambiente de trabalho e, salariais.

Alterar essas desigualdades, mudar hábitos e comportamentos, além de quebrar as barreiras do preconceito, torna-se o foco da ação de promoção da igualdade de oportunidades por meio da ação afirmativa.

O argumento da necessidade de existência de ação afirmativa, torna-se incontroverso quando somado aos recentes dados do IBGE⁽¹³⁾, que mostram população negra representada em 47,3% da população brasileira, sendo 73% na região Norte e 71% na região Nordeste; 18% na região Sul e 37,2% no Sudeste e 56,3% no Centro-Oeste. É expressiva a concentração dessa população na Bahia, onde se encontram 15,6 de pretos (a metade deles na cidade de Salvador) e 12,6% pardos. Ao serem relacionados os rendimentos da população com o tempo de estudo, firma-se que a média de anos de estudo da população branca é de dez anos ou mais em relação aos pretos e pardos, destacando-se a região Metropolitana de Salvador: dois e seis anos entre brancos e pretos e, dois e três anos entre brancos e pardos. O rendimento de brancos ocupados em relação aos pretos e pardos é quase o dobro. As diferenças ficam mais marcantes, diz a pesquisa, se analisada a população ocupada por cor em relação a cada ocupação: por exemplo, o emprego doméstico mantém a média de 6,3% de brancos para 13,4% de pretos; 5,7% de brancos na condição de empregadores para 1,8% de pretos.

Observe-se que o Estado brasileiro reconhecendo a inexistência de igualdade, no PLANO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS II⁽¹⁴⁾, prevê em seu Item 191 a ampliação do acesso dos afro-brasileiros às universidades públicas, cursos profissionalizantes, áreas de tecnologia de ponta e acesso aos cargos e empregos públicos⁽¹⁵⁾. Nos itens 194 e 195 há previsão expressa de efetivação de prática de discriminação positiva e promoção da diversidade no ambiente de trabalho, com a implementação da Convenção 111/OIT.

O PLANO DE AÇÃO DE DURBAN⁽¹⁶⁾, do qual o Brasil é signatário, propõe aos Países possibilitar, na lei e na prática, o acesso à educação com qualidade para todos, baseado em direitos humanos e sem discriminação, itens 121 a 124. Insta aos países a criação de locais de trabalho livres da discriminação, sendo que as associações sindicais e o setor empresarial são incentivados a avançar nas práticas anti-discriminatórias no local de trabalho, itens 104 e 107, respectivamente.

A atenção do movimento mundial na busca da igualdade real está refletida na DECLARAÇÃO SOBRE O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO⁽¹⁷⁾, tratando-o como direito humano inalienável de forma que todos devem participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar (Art. 1º), devendo ser assegurado a todos a igualdade de oportunidade aos recursos básicos, educação, serviços de saúde, alimentação, habitação, emprego e distribuição eqüitativa da renda (Art. 8º).

Portanto, como quarta conclusão, tem-se que as leis vigentes no país, os dados estatísticos levantados por órgão oficial, o reconhecimento do Estado da existência de desigualdades entre brancos e negros e a vontade da sociedade mundial impõem o estabelecimento urgente de ação afirmativa dirigida a eliminar as desigualdades.

Lembre-se de norma dirigida à administração pública federal, criando o programa nacional de ações afirmativas, por meio do Decreto n° 4.228, de 13 de maio de 2002. Este determina medidas administrativas e de gestão estratégica, de forma que cada órgão defina metas de participação de mulheres, afro-brasileiros e pessoas com deficiência em cargos em comissão do grupo de direção e assessoramento superiores. Isto significaqueasfunçõescomissionadas que dispensam o concurso público e são ocupadas em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente, ou as contratações temporárias para atender ao excepcional interesse público, na dicção do Decreto n° 4.228/02, não podem passar ao largo de ação afirmativa com a obrigatória contratação de pessoas com deficiência, afro-brasileiros e mulheres.

A norma se destina também ao administrador que ao praticar atos de gestão passe a exigir daqueles que negociam com a administração pública federal o cumprimento de tal compromisso. É o que se percebe na determinação de que o beneficiário das transferências negociadas de recursos celebrados pela Administração Pública Federal também adira ao programa, justamente ao estabelecer a rotina de melhor pontuar no processo de licitação os fornecedores Programa Estratégico de Ações Afirmativas: População Negra e Aids ANEXOS e empresas prestadoras de serviços que comprovem a adoção de política interna idênticas em suas empresas.

4. Discriminar é crime

Por fim, chama-se a atenção para a previsão constitucional de existência de direitos sociais da pessoa (art. 6º): a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a proteção a maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Para a ordem econômica, a Constituição fundamenta o valor do trabalho digno, com base no princípio do pleno emprego (art. 170, VIII), sendo que aos trabalhadores urbanos e rurais, o trabalho tem como principal finalidade proporcionar o acesso à melhoria de sua condição social (art. 7º).

Sabe-se que a pessoa forma-se ao longo da vida para o trabalho e, é no exercício desse direito, no âmbito das relações de trabalho que se proíbe a diferença de salários, no exercício de funções e os critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX).

A lei punirá, diz a Constituição, qualquer prática discriminatória que atente contra os direitos e liberdades fundamentais (5º, XLI). Estas leis atualmente estão consignadas nas:

• Lei Caó, nº 7.716, de 5/1/89, observadas as redações das Leis nº 8.081, de 21/9/90 e nº 9.459, de 15/5/97, que penaliza o autor à reclusão variável entre dois, quatro e cinco anos) se:
  • Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da administração pública direta e indireta, ou concessionária de serviço público (art. 3º);
  • Negar ou obstar emprego em empresa privada (art. 4º); Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador (Art. 5º); Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau (Art. 6º); Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar (Art. 7º);
  • Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público (Art. 8º); Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público (Art.9º);
  • Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabelereiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades (Art. 10);
  • Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos (Art. 11);
  • Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido (Art. 12);
  • Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas (Art. 13);
  • Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social (Art. 14);
  • Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Art. 20).
• Lei nº 9.029/95 que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor (Art. 4º);
• Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/03, que imputa como crime, sujeito à reclusão de seis meses a um ano e multa, obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade e negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho.

5. Conclusões extraídas do estudo

É possível a discriminação positiva em favor das pessoas pois, está em perfeita consonância com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituição que impõe a ação positiva do Estado de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (3º, II, III e IV). Para tanto, oferece meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excluídos do sistema de forma a lhes viabilizar o gozo e o exercício de direitos fundamentais, alcançando assim o direito de ser igual ou de obter a igualdade real.

A ação afirmativa é a adoção de um conjunto de medidas legais e de políticas públicas, de caráter temporário, que objetivam eliminar as diversas formas e tipos de discriminação que limitam oportunidades de determinados grupos sociais.

As Convenções nº 111/OIT, concernente à DISCRIMINAÇÃO EM MATÉRIA DE EMPREGO E PROFISSÃO; ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL e, ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER, da ONU, são leis de eficácia plena. Comandam que, uma vez reconhecida a existência de pessoas ou grupos discriminados, deve incidir a ação do Estado de forma a promover direitos por meio de discriminação positiva ou de ação afirmativa.

As leis vigentes no país (a Constituição e as Convenções internacionais ratificadas); os dados estatísticos levantados por órgão oficial (no caso o IBGE); o reconhecimento do Estado da existência de desigualdades entre brancos e negros (PLANO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS II) e a vontade da sociedade mundial (PLANO DE AÇÃO DE DURBAN) impõem o estabelecimento urgente de ação afirmativa dirigida a eliminar as desigualdades.

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