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Igualdade no Emprego e Ocupação para o Trabalhador Negro

13/04/2011

Maria Aparecida Gugel

Claúsula Coletiva de Promoção da Igualdade no Emprego e na Ocupação para o Trabalhador Negro⁽¹⁾

Objetivo: demonstrar a abrangência da negociação coletiva na quebra do preconceito e da discriminação contra os trabalhadores pretos e pardos (negros) e a eficácia dos instrumentos coletivos de trabalho contendo cláusulas coletivas de discriminação positiva destinadas a promover a igualdade de acesso e permanência nos postos de trabalho.

I - TRABALHADOR NEGRO E O DIREITO AO TRABALHO

Os dados. Recentes dados do IBGE ⁽²⁾, mostram que na região Nordeste concentra-se 45% da população parda e 27,7% preta ⁽³⁾, sendo que na Bahia encontram-se 15,6 de pretos (a metade deles na cidade de Salvador) e 12,6% pardos.

Ao relacionarem os rendimentos da população com o tempo de estudo, afirmam que a média de anos de estudo da população branca é de dez anos ou mais em relação a pretos e pardos, destacando-se a região metropolitana de Salvador onde se encontram os maiores diferenciais: dois e seis anos entre brancos e pretos e, dois e três anos entre brancos e pardos.

O rendimento de brancos ocupados em relação a pretos e pardos é quase o dobro. As diferenças ficam mais marcantes, diz a pesquisa, se analisada a população ocupada por cor em relação a cada ocupação: por exemplo, o emprego doméstico mantém a média de 6,3% de brancos para 13,4% de pretos; 5,7% de brancos na condição de empregadores para 1,8% de pretos.

Diante da impossibilidade de desprezar a valoração dos dados estatísticos, aliado ao conhecimento adquirido ao longo de dez anos atuando na área de discriminação, afirma-se desde logo que a cor do trabalhador tem sido motivação suficiente para a não obtenção de emprego, sobretudo nas ocupações de maior complexidade (supervisor, gerente) e visibilidade (atendimento direto ao público).

A permanência no emprego e a ascensão interna às funções mais elevadas também são óbices para o crescimento desse trabalhador, levando-o muitas vezes à condição de excluído socialmente. Essa exclusão social, na visão de GERRY ROGERS, citado pelo Professor Gilberto Dupas ⁽⁴⁾, não trata somente da falta de acesso a bens e serviços, mas relaciona-se também “às desigualdades econômicas, políticas, culturais e étnicas. Pode-se estar excluído do mercado de trabalho (desemprego a longo prazo), do trabalho regular ( part-time e precário), do acesso à moradias decentes e a serviços comunitários ... A exclusão pode vir de dentro do mercado de trabalho, com empregos ruins e instáveis, gerando renda insuficiente para garantir padrão de vida mínimo...”. Portanto, impedir o acesso e permanência de trabalhador negro em postos de trabalho, além de qualificar amplamente a exclusão social, de forma específica indica a via da prática de discriminação.

O direito. Dois fundamentos relevantes para a existência do Estado democrático de direito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, indicados na Constituição da República, tornam inquestionável a necessidade de absorção desses pilares, associados aos direitos e garantias fundamentais, nas relações cotidianas de trabalho, principalmente por meio da negociação coletiva, fortalecidos por órgãos e instituições que zelam pelo cumprimento das normas.

Ora, o Estado brasileiro tem como objetivos fundamentais construir de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo-se o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art.3º, Constituição da República).

A Constituição da República no caput do art. 5º eleva a igualdade como direito fundamental e não mais como mera concepção de igualdade formal perante a lei. Portanto, quando se percebe a existência de distorções e desigualdades em um determinado grupo de forma a criar mecanismos de exclusão de seus membros é necessária à correção de rumo, visando a atingir o conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Para tanto, permitir-se-ão discriminações legais de pessoas, coisas, fatos e situações, pois evidente os traços diferenciais entre eles que criaram as distorções e, necessariamente, a desigualdade. Esta prática de correção do rumo é a chamada DISCRIMINAÇÃO POSITIVA e está em perfeita consonância com os objetivos fundamentais estabelecidos de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (incisos III e IV, do art. 3º), oferecendo meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excluídos do sistema e, portanto, a viabilizar-lhes o gozo e o exercício de direitos fundamentais, alcançando assim a igualdade. Um exemplo claro de norma que contém a discriminação positiva é aquela que reserva de vagas de cargos e empregos públicos para a pessoa portadora de deficiência na administração pública direta e indireta (art.37, VIII, Constituição da República).

Dentre os direitos sociais de trabalhadores urbanos e rurais está o trabalho, que tem como principal finalidade proporcionar o acesso à melhoria de sua condição social. E é no exercício desse direito, no âmbito das relações de trabalho que se proíbe a diferença de salários, no exercício de funções e os critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX).

E mais, o Brasil rege-se em suas relações internacionais pelo princípio do repúdio ao racismo (art. 4º) e internamente a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII). Lembre-se, a propósito, de recente julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal ⁽⁵⁾ ocasião em que ficou mais evidenciada, a partir de estudo do Professor Celso Lafer, que “o conteúdo jurídico do preceito constitucional consagrado pelo art. 5º, XLII, do crime de prática do racismo, tipificado pela legislação infraconstitucional, reside nas teorias e preconceitos que estabelecem diferenças entre grupos e pessoas, a eles atribuindo as características de uma ‘raça’ para discriminá-las. Daí a repressão prevista no art. 20 da Lei 7.716/89, com a redação dada pela Lei 8.081/90. Só existe uma ‘raça’–a espécie humana – e, portanto, do ponto de vista biológico, não apenas os judeus, como também os negros, os índios, os ciganos ou quaisquer outros grupos, religiões ou nacionalidades não formam raças distintas”.

A lei punirá, diz a Constituição, qualquer prática discriminatória que atente contra os direitos e liberdades fundamentais (5º, XLI). Estas leis atualmente estão consignadas nas:

1. Lei Caó, 7.716/89, observadas as redações das Leis 8.081, de 21/9/90 e 9.459, de 15/5/97, que penaliza o autor à reclusão de dois a cinco anos se impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da administração pública direta e indireta, ou concessionária de serviço público (art. 3º); se o autor negar ou obstar emprego em empresa privada (art. 4º);
2. Lei 9.029/95 que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor (art. 4º);
3. Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, que imputa como crime, sujeito à reclusão de seis meses a um ano e multa, obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade e negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho.

Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2º, art. 5º). Portanto, os tratados e convenções internacionais, definitivamente analisados e resolvidos pelo Congresso Nacional na forma de Decreto Legislativo com ratificação presidencial e depósito no organismo respectivo (ONU, OIT, OEA e outros), passam a integrar o sistema jurídico legal com eficácia plena com feição de lei ordinária. Interessam para a integral compreensão do tema convenções internacionais que cotidianamente podem ser aplicadas ao mundo do trabalho:

“Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, de 1966 (Decreto Legislativo nº 65.810, de 8/12/69), no art. 15 propõe “pronta e ampla eliminação de todas as formas de racismo e discriminação racial, da xenofobia e de outras manifestações conexas de intolerância ...”; cria no art. 19 o Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial – CERD para exercer o monitoramento das questões de discriminação nos Governos dos Estados-Partes que bienalmente devem informar ao Comitê sobre as medidas legislativas, jurídicas, administrativas e outras que tenham sido adotadas para dar cumprimento aos dispositivos da Convenção, além de atuar como instância decisória e reparatória de casos de discriminação não resolvidos em seus Estados de origem (ONU) ⁽⁶⁾.

Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979 (Decreto Legislativo nº 26, de 22/6/64), no art. 1º define o conceito de discriminação contra a mulher como “toda distinção, exclusão ou restrição em razão de sexo, que tenha por objeto ou como resultado reduzir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nas esferas política, econômica, social, cultural e civil ou em qualquer outra esfera” (ONU).

Igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor, nº 100, de 1951 (Decreto Legislativo nº 41.721, de 25/6/57), propõe que cada Estado Membro crie métodos de fixação das taxas de remuneração (que compreende o salário e todas as outras vantagens pagas direta ou indiretamente, em espécie ou in natura, pelo empregador ao trabalhador) de forma a assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor. Este princípio (item 2 do art. 2º) poderá ser aplicado através da legislação nacional ou através de convenções coletivas, ou da combinação destes dois meios (OIT).

Discriminação em matéria de emprego e profissão, nº 111, de 1959 (Decreto Legislativo nº 62.150, de 19/1/68):“1. O termo discriminação compreende:

a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam e outros organismos adequados.

2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação”.

Discriminação. Forma e conteúdo. A palavra discriminação tem origem anglo-americana e etimologicamente significa o caráter infundado de uma distinção. Para as normas internacionais, a discriminação pode ser uma ação, ou omissão, que tem por objetivo restringir direitos de pessoas ou grupos (discriminação negativa, criminosa), desfavorecendo-os.

O ato de distinguir, excluir ou preferir que altera e destrói o direito à igualdade, impedindo a igualdade de oportunidade e tratamento no emprego, tão bem delineado na norma internacional, incide no âmbito das relações de trabalho sob duas formas de discriminação:

direta, quando contém determinações e disposições gerais que estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos e já definidos em lei;

indireta, praticada por alguém que está no comando e tem o poder de decisão, está relacionada com situações ou práticas aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigualdades em relação às pessoas ou grupos. Esta forma de discriminar é cotidianamente praticada e poderá ser imperceptível mesmo para quem está sendo discriminado. É o caso de seleção para emprego baseada não só no histórico profissional e de qualificação do candidato (exigência da norma de seleção da empresa) mas, no seu desempenho em entrevista, momento em que é revelado ao entrevistador (que detém idéias préconcebidas, predisposição a respeito de alguém ou de algum grupo preconceito, caracterização do preconceito) tratar-se, por exemplo, de uma candidata mulher, negra e grávida. Não obstante, a experiência e o excelente currículo da candidata, o entrevistador assume que ela por ser mulher e negra poderá não ser aceita por seu gerente de área, colegas e clientes. Assim, a candidata é eliminada e, ao final, terá a impressão de que passou por um processo absolutamente normal e equânime.

Essa prática sistemática de discriminar MARIA APARECIDA BENTO conceitua como discriminação institucional indireta, a qual não está atrelada a regras formais mas, “fortemente ajustada ao conjunto de estereótipos e preconceitos existentes na sociedade ou em grupos representativos, e pode ser substituída por outros estereótipos de acordo com os interesses da instituição” ⁽⁷⁾ e exemplifica: o gerente financeiro da empresa dispõe se três analistas do setor de contabilidade para promover ao cargo de contador. Um deles é mulher e negra com mais tempo de serviço na empresa, com cursos de especialização e maior experiência. No entanto, no momento da escolha o gerente se questiona: cargo de contador é de chefia, irão os auxiliares aceitar uma mulher negra como chefe? Ela tem marido e filhos, poderá viajar? Os clientes aceitarão a mudança? No final do processo de promoção um analista homem e branco é promovido.

A discriminação institucional indireta é ato de alguém com poder de comando (gerente, chefe, encarregado, selecionador de pessoal) e não consta dos regulamentos internos da empresa mas, é diuturnamente praticada e colaboram para aumentar a desigualdade no país.

Veja-se a propósito o seguinte julgado, com vênias para não se adentrar à questão do ônus da prova pois não é esse o objetivo do estudo, e que corrobora a afirmação:

Ementa: Discriminação racial no trabalho – Caracterização – Efeitos jurídicos. A discriminação no trabalho, motivada por etnia, religião, sexo, nacionalidade, convicção filosófica ou política, ou de qualquer outra natureza, será sempre odiosa e moralmente repudiável, além de atentatória dos direitos e garantias fundamentais. Para que surtam efeitos jurídicos, no entanto, no âmbito laboral, hão de ser seguramente caracterizadas não só a sua prática, mas, principalmente, a sua imputabilidade ao empregador. Se os atos tidos como discriminatórios não passaram do relacionamento pessoal do reclamante com o seu chefe imediato, não se pode atribuí-los ao reclamado que deles sequer teve ciência. Nesta hipótese, nenhuma reparação de natureza trabalhista é devida. (TRT-SP-RO-16.860/96, 3ª Turma, Relator Juiz Antonio Alvarez da Silva)

O preconceito existente em relação aos negros, motivado pela massificada repetição de imagens, piadas, expressões e qualificativos sempre associados ao negro como um indivíduo bêbado, bandido, desqualificado profissionalmente, descende de questões histórico-político-culturais e refletem atualmente nas relações de trabalho pela prática de discriminação, contundentemente evidenciada naquelas hipóteses em que o trabalhador tiver comprovado sua qualificação e preparo profissional para a ocupação da função.

No Brasil a cor está negativamente relacionada não só a critérios de beleza mas, de aparência (de “boa aparência”, forma utilizada em anúncios de emprego desde o início do Século XX para impedir a candidatura de negro ao emprego), sendo o grande diferencial para a obtenção ao emprego. Visando coibir a prática, lembre-se que o Ministério Público do Trabalho vem atuando, fundamentado na Lei 9.799/99 que deu nova redação ao artigo 373 da CLT ⁽⁸⁾, em relação aos veículos de comunicação que fornecem os serviços de anúncios de emprego, tendo obtido resultados positivos com o compromisso dessas empresas, incluído o sistema público de emprego (SINE), de absterem-se de divulgar a oferta de vagas de emprego contendo exigências, dentre outras, em relação à aparência (raça e cor) do candidato ⁽⁹⁾.

É certo que o Ministério Público do Trabalho, com atribuições constitucionais e instrumentos definidos em lei ⁽¹⁰⁾, garante os interesses metaindividuais e coletivos violados dos trabalhadores, passíveis de reparação por meio da ação civil pública (Lei 7.347/85), sem antes insistir na promoção dos direitos, com a investigação de denúncias de prática de discriminação firmando compromisso de ajustamento de conduta, com eficácia de título executivo extrajudicial.

Referidos títulos podem abrigar o compromisso de o empregador empreender a orientação e criação de programas educativos para a igualdade e valorização da diversidade no trabalho:

“Cláusula 1ª O Compromissado se obriga a

1. Promover a discussão a respeito das diferenças entre povos, culturas, etnias e raças, estimulando a sua aceitação, valorização e respeito entre os empregados;

2. Promover a valorização dos grupos culturais a que pertencem os seus empregados;

3. Zelar pela fiel observância às regras insculpidas em seus manuais e políticas de treinamento, quanto à não discriminação de clientes e empregados, no que diz respeito a 3.1 não tolerar quais atos que manifestem preconceito, de qualquer espécie, aplicando punições aos seus autores, se for o caso; 3.2 dar efetividade aos mecanismos existentes, para apreciar as queixas dos empregados, relativas a práticas discriminatórias e desigualdades de tratamento, investigando-as e, se for possível promover a reconciliação entre o queixoso e o acusado; 3.3 promover o acompanhamento da conduta dos empregados que, comprovadamente, tenham praticado atos discriminatórios, de modo a impedir que novos casos venham a ocorrer.

4. Orientar as empresas franqueadas, no sentido de observarem as medidas previstas no presente Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta.

Cláusula 2ª Dentro do prazo de seis meses, contados da data da assinatura do presente termo, o Ministério Público do Trabalho fiscalizará a sua observância, através de entrevistas e inspeção nos restaurantes do Compromissado”⁽¹¹⁾.

Ou podem conter a obrigação de não utilização de qualquer prática discriminatória em relação ao trabalhador negro e o seu acesso ou permanência no emprego:

“1. Orientar verbalmente e por escrito seus empregados, tomando nesta última hipótese, o ciente desses obreiros a respeito da não-tolerância pela empresa de qualquer ato de racismo entre seus empregados tais como o uso de expressões injuriosas ou brincadeiras que tenham como tema a origem racial, esclarecendo que atos dessa natureza serão passíveis de demissão por justa causa (art. 482, i, da CLT).

2. Orientar, verbalmente e por escrito, as chefias e os demais empregados que exerçam atividades que exijam permanente contato com os trabalhadores da empresa, quanto a seu dever de tratar com urbanidade e respeito esses colegas, sob pena de caracterização de ato de insubordinação, ex vi do art. 482, h, da CLT.

3. Comprovar, por amostragem (10% do quadro funcional em todo o Estado), no prazo de 30 dias, perante o Ministério Público do Trabalho, o atendimento ao disposto nos itens 1 e 2” ⁽¹²⁾.

O descumprimento do ajustado poderá implicar o empregador ao pagamento de pesadas multas em favor do Fundo de Amparo ao Trabalho, além da respectiva execução do título.

Porém, o rompimento definitivo com a prática da discriminação e a promoção da igualdade deve ocorrer em espectro mais amplo atingindo a todos os empregadores e trabalhadores e não somente empresas denunciadas. É isso que se propõe a seguir.

A Convenção 111/OIT e o paradigma da ação afirmativa. O artigo 2º, da Convenção 111/OIT propõe a existência de uma política nacional que promova a igualdade de oportunidades e tratamento, utilizando-se de métodos adaptados às circunstâncias e usos locais, de forma a eliminar a discriminação no emprego e ocupações. Para tanto, encontram-se três modelos de atuação pró-ativa do Estado de forma a eliminar as diferentes formas de discriminação, também chamados de ação afirmativa:

1º modelo - a adoção de políticas que concentram sua ação em leis e regulamentos que proíbem condutas discriminatórias, criando mecanismos e instâncias judiciais para que as vítimas busquem a reparação;

2º modelo – as políticas que abordam o fenômeno em termos mais amplos, reconhecem que a discriminação se produz num complexo sistema de relações e tem múltiplas manifestações. Considera-se a segregação do mercado de trabalho, podendo optar pela adoção de cotas, com a inclusão de medidas para recuperar os efeitos de discriminações havidas no passado contra um determinado grupo;

3º modelo – as políticas de ampliação de oportunidade reconhecem que as desigualdades têm origem fora do mercado de trabalho e, portanto, sua incidência se processa de forma mais ampla, exigindo a adoção de serviços de apoio para enfrentar e recuperar as desigualdades dos grupos sociais discriminados em todas as áreas.

Assim posto, identifica-se em nosso sistema a adoção do segundo modelo de ação afirmativa exemplificado pela política nacional voltada para as mulheres e portadores de deficiência, por meio de políticas públicas instituídas e medidas legais de proteção e correção de distorções que afetam o acesso ao trabalho (art. 373-A, CLT e Lei 8.213/91, respectivamente).

O questionamento da igualdade real de condições após o pronunciamento histórico do Presidente Lindon B. Johnson, em 1965 na Howard University, desencadeou e incentivou a adoção da ação afirmativa norte-americana, tendo em sido aprovado em 1964 o Título VII da Lei dos Direitos Civis proibindo a discriminação no emprego de minorias raciais, sobretudo os negros, e mulheres. O primeiro critério de definição de ação afirmativa ocorreu, sob a administração de Nixon, na orientação a empregadores, situados em áreas demográficas estratégicas, de ofertar empregos a pessoas qualificadas pertencentes a diversos grupos raciais, dentro de objetivos flexíveis e por um tempo também flexível. Desta maneira, a representação racial de tais grupos dentro da empresa seria melhorada. A Suprema Corte referendou o plano e em 1974 foi assinada ordem executiva colocando também a mulher sob a proteção da Lei de 1964, proibindo a discriminação no ambiente de trabalho por questões de gênero. Também estão incluídas as questões de idade (The Age Discrimination in Employment Act), de portadores de deficiência (The American with Disabilities Act) e de remuneração igual para igual trabalho (The Equal Pay Act) ⁽¹³⁾.

Esta ação, no entanto, não é nova em nosso sistema legal. Em dezembro de 1939, o Presidente Getúlio Vargas, edita o Decreto-Lei 1.843⁽¹⁴⁾ instituindo a nacionalização do trabalho e a proteção do trabalho nacional, estabelecendo a reserva de 2/3 (dois terços) da totalidade do quadro de empregados das empresas para trabalhadores brasileiros. Essa proteção ocorreu num momento histórico, com a reformulação da política cambial e a de necessidade de valorização do trabalho de brasileiros, dentre os quais encontravam-se na época os trabalhadores negros, pois, segundo WILSON DO NASCIMENTO BARBOSA, “era interesse do Estado varguista reduzir a influência dos sindicatos controlados por imigrantes europeus e seus descendentes, que haviam adquirido a capacidade de negociação ...”⁽¹⁵⁾.

A industrialização que se seguiu formou o proletariado integrado por trabalhadores negros que, até então, encontravam-se nas atividades de serviços rurais (chacareiros, pescadores, empregados domésticos e alguns trabalhadores rurais por conta própria). A proteção da proporcionalidade de empregados brasileiros está atualmente prevista nos artigos 352/371, da CLT.

Não obstante o tempo transcorrido, verifica-se a cristalização da exclusão do trabalhador negro e sua relação com o mundo do trabalho a merecer tratamento diferenciado por meio de ação de promoção da igualdade ou de ação afirmativa ou, ainda, de discriminação positiva, de maneira a conquistar postos de trabalho com real igualdade.

Por certo que a exclusão é ocasionada por múltiplos fatores e a discriminação não ocorre somente no âmbito do trabalho mas, é neste campo onde a pessoa exerce plenamente sua cidadania que fica mais evidente. Portanto, impõe-se o reconhecimento de que há desigualdades no acesso à educação e formação profissional; no acesso ao emprego, permanência no mesmo e motivação para demissão; acesso e promoção a cargos de maior complexidade e visibilidade, principalmente os de atendimento ao público; acesso às oportunidades de especialização e reciclagem interna; nas condições contratuais e de ambiente de trabalho e, salariais.

Alterar essas desigualdades, com base na legislação vigente, na mudança de hábitos e comportamentos, além da quebra de barreiras e do preconceito, torna-se o foco da ação de promoção da igualdade.

Competência sindical para as cláusulas de promoção de igualdade. E quem poderá ser principal promotor dessa mudança? Observe-se que o Plano Nacional De Direitos Humanos II ⁽¹⁶⁾, prevê em seu Item 191 a ampliação do acesso dos afro-brasileiros às universidades públicas, cursos profissionalizantes, áreas de tecnologia de ponta e acesso aos cargos e empregos públicos ⁽¹⁷⁾.

Nos itens 194 e 195 há previsão expressa de efetivação de prática de discriminação positiva e promoção da diversidade no ambiente de trabalho, com a implementação da Convenção 111/OIT.

O Plano de Ação de Durban⁽¹⁸⁾, propõe aos Países apoiar a criação de locais de trabalho livres da discriminação, sendo que as associações sindicais e o setor empresarial são incentivados a avançar nas práticas anti-discriminatórias no local de trabalho, itens 104 e 107, respectivamente.

Assim, propõe-se, atendendo ao artigo 3º da Convenção 111, que se obtenha a colaboração das organizações de empregadores e trabalhadores e de outros organismos apropriados, com o fim de favorecer a aceitação e aplicação da política de ação afirmativa de promoção da igualdade de maneira a resguardar os interesses dos trabalhadores negros quanto ao acesso, permanência, ascensão interna e salários.

Significa que sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais, ao estipularem condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações (art. 611, CLT), irão negociar para além da proibição da discriminação contida na Constituição e leis, criando condições de discriminação positiva e temporária, ao longo de dois anos (§ 3º, art. 614, CLT), de forma a recuperar e restabelecer a condição de igualdade do trabalhador negro no trabalho e na ocupação.

Observadas as obrigações que norteiam a eficácia dos instrumentos coletivos, os sindicatos têm legitimidade para negociar e fixar cláusulas estabelecendo condições de trabalho, forma de remuneração dentre outras, podendo alcançar resultados positivos indiscutíveis com os seguintes balizamentos para cláusulas com conteúdo afirmativo e de promoção de igualdade, em atenção ao art. 3º da Convenção 111:

1. programas de educação, capacitação e orientação para a diversidade com a previsão de seu gerenciamento e monitoramento interno por meio de comissão ⁽¹⁹⁾;

2. metas percentuais a serem atingidas sobre o total de empregados da empresa de forma a assegurar a representação de todos os membros de população étnica ou de cor, bem como outros grupos discriminados (portador de deficiência, orientação sexual, por exemplo) da localidade, considerando os números dos recenseamentos obtidos pelo IBGE, DIEESE, etc^(20)(21);

3. regras e procedimentos de seleção e de avaliação para promoção deverão ser explicitados, contendo claramente os requisitos e as qualificações exigidas do candidato. Os critérios subjetivos (entrevistas, por exemplo) terão peso somente classificatório;

Aliam-se, para tanto, ao paradigma da ação afirmativa para a promoção da igualdade de oportunidades os princípios fundamentais de direito à igualdade e ao trabalho e o princípio da atividade econômica enfocada na valorização do trabalho humano e na existência digna, observado o princípio do pleno emprego (art. 170, CR). Somam-se, ainda, as diretrizes que regem as relações individuais e coletivas de trabalho de que: a) do trabalhador somente é exigida a comprovação de qualificação e experiência profissional não importando portanto sua aparência, sexo, cor ou qualquer outra condição e, b) do empregador, considerado o direito potestativo, a decisão quanto ao momento da contratação de trabalhadores para as funções que disponibilizar e como proceder tal contratação mas, limitando-se tal poder decisório a quem contratar, diante da demonstração inequívoca de habilidade para a função a ser exercida. Isso significa afirmar que no momento da escolha o empregador estará totalmente desprovido de qualquer preconceito.

O descumprimento de cláusulas de promoção de igualdade inseridas em instrumentos coletivos, e em vista da natureza dos interesses envolvidos, legitimam os sindicatos profissionais a buscarem a responsabilização por danos causados e obrigação de fazer por meio da ação civil pública. A legitimação para a ação dos sindicatos, lembre-se é aquela prevista no art. 5º, Lei 7.347/85.

Conclusão. Conclui-se, portanto, ser constitucional, legítima e instrumento eficaz de inclusão social, a eleição de cláusulas inseridas em instrumentos coletivos de trabalho que condicionem a contratação e a promoção de trabalhadores negros de forma a se atingir o direito à igualdade de acesso e permanência no emprego. Tem-se a plena convicção de que essa ação dirigida pelos principais interlocutores das relações de trabalho - empregados e empregadores - alterarão os rumos dessa relação, refletindo-a positivamente na sociedade.

Sobre o autor ...

Maria Aparecida Gugel

Subprocuradora-geral do Ministério Público do Trabalho, lotada na Procuradoria Geral do Trabalho, em Brasília-DF.

Autora dos livros:
Pessoas com Deficiência e o Direito ao Concurso Público, editora UCG, 2006;

Pessoa com Deficiência e o Direito ao Trabalho: Reserva de Cargos em Empresas, Emprego Apoiado. Florianópolis : Editora Obra Jurídica, 2007.

Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Org. Maria Aparecida Gugel, Waldir Macieira e Lauro Ribeiro. Florianópolis : Editora Obra Jurídica, 2007;

Pessoas Idosas no Brasil: Abordagem sobre seus direitos. Org. Maria Aparecida Gugel e Iadya Gama Maio. Brasília : Editora Instituto Atenas, 2009.