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Direito dos Povos Indígenas

12/04/2011

Maria Aparecida Gugel

REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

FUNDADA EM 1991

CONVENÇÃO N. 169 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

NOVA BASE DO DIREITO DE POVOS INDÍGENAS(*)

... Somos todos membros da mesma família humana, de uma única raça que se expressa biologicamente e culturalmente de maneira plural e interdependente. Somos todos iguais em dignidade e direitos, o que pre- cisa ser constantemente reafirmado e garantido nas relações entre pes- soas e povos, organizações e nações.

... Somos, ao mesmo tempo, diferentes uns dos outros e temos o direito a essa diferença, a ser o que somos do ponto de vista natural e biológico e cultural. Essas diferenças enriquecem nossa condição humana e exigem responsabilidade no respeito aos Direitos Humanos. Temos o direito a uma identidade, liberdade de expressão, crenças, valores, modos de vida, opções, dentro de uma pluralidade rica em conflitos, mas também na criatividade e no respeito à dignidade de todos, dentro dos limites da ética e dos acordos nacionais e internacionais. (Igualdade na Diversida- de: pela garantia dos direitos de cada criança e adolescente, UNICEF).



O Estado democrático de direito tem, dentre outros, fundamentos na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e na livre iniciativa (art. 1º, Constituição), sendo objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, Constituição).

A Constituição de 1988 ao prever as garantias individuais e coletivas fundamentais não distingue brasileiros, afirma o direito à igualdade (art. 5º, Constituição), detendo-se na previsão de direitos sociais — educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, assistência aos desamparados (art. 6º, Constituição) —, que devem ser compreendidos como fatores de inclusão social e pleno exercício da cidadania.

Ao mesmo tempo, a República reconhece aos indígenas sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, Constituição). Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232, Constituição). Cabe ainda ao Estado proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional (§ 1º, art. 215, Constituição), devendo ser tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (§ 5º, art. 216, Constituição).

Não obstante a existência desses comandos, não se verifica no âmbito de qualquer dos já existentes governos brasileiros nenhuma política eficaz ou plano de ação que atenda aos comandos constitucionais mencionados e os cerca de 216 povos, num total de aproximadamente 350 mil indígenas (0,2% da população brasileira), falando 180 línguas e vivendo em aldeias em todos os Estados brasileiros, à exceção dos Estados do Piauí e Rio Grande do Norte(1). Além disso, não se pode desprezar o dado oficial do censo demográfico que mostra estar 45% da população indígena em áreas urbanas, vivendo em estado quase sempre precário.

Nesse paradoxo cenário, de existência de garantia de direitos e de ausência do Estado para uma política indigenista eficiente, é que a ratificação da Convenção n. 169, da Organização Internacional do Trabalho, por meio do Decreto n. 143, de 25 de julho de 2002, vem trazer alguma expectativa e alento de melhora.

Convenção n. 169, da Organização Internacional do Trabalho.

Tratando-se de norma internacional definitivamente analisada e resolvida pelo Congresso Nacional, com ratificação e depósito no respectivo organismo internacional, passa a integrar o sistema jurídico nacional com eficácia plena, havendo precedência sobre leis já existentes conforme o axioma lex posterior derogat priori ou segundo o critério da especialidade, decorrente de decisão do Supremo Tribunal Federal(2).

A Convenção n. 169 compromete o Estado brasileiro com seus termos, em consonância com a evolução do direito internacional e com as aspirações desses povos de autodeterminação; de assumir o controle de suas próprias instituições, formas de vida e desenvolvimento econômico; de manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões e de estarem protegidos contra qualquer forma de discriminação.

Destaca-se na Convenção n. 169 a introdução de novos conceitos como:

Desses novos parâmetros reputa-se importante, em razão da abrangência e eficácia de tratamento que a questão deve receber, o destaque para a obrigatoriedade de o Estado consultar os povos interessados toda vez que medidas legislativas ou administrativas vierem a lhes afetar diretamente (art. 6º, Convenção n. 169). Para tanto, deverão ser criados mecanismos e procedimentos de consulta apropriados por meio de instituições efetivamente representativas dos povos indígenas. Consequentemente, devem ser estabelecidos meios idôneos de livre participação indígena (plenamente representados em instituições ou órgãos administrativos) na adoção de decisões sobre políticas ou programas de ação que envolvam a demarcação de terras, a saúde, a educação, a proteção à infância, à segurança, a geração de atividades produtivas e ao trabalho, de tal forma que sempre seja preservado o direito de escolha de suas próprias prioridades (art. 7º, Convenção n. 169).

A obrigatoriedade de o Estado proceder à consulta revela o caráter impositivo da participação direta dos povos indígenas nas tomadas de decisões, em todos os níveis, de implantação de políticas e programas que venham a lhes afetar. Esse modelo, ousa-se afirmar, reputa-se ser o principal objetivo que a Convenção n. 169 busca atingir: possibilitar aos povos indígenas a indicação de suas próprias prioridades de desenvolvimento, visando alcançar o melhoramento das condições de vida e de trabalho.

O Estado deverá dar prioridade nos planos de desenvolvimento regionais para projetos que levem a melhoria das condições de vida, de trabalho, de saúde e de educação para os povos indígenas interessados (item 2, art. 7º), sem descurar de estudos e da adoção de medidas, em cooperação com os povos indígenas, de proteção e preservação do meio ambiente dos territórios que habitam (itens 3 e 4, art. 7º).

Registre-se que o instituto da consulta está em simetria com preceitos constitucionais vigentes que garantem, por exemplo, a participação popular, por meio de organizações representativas, na formulação de políticas e no controle das ações que digam respeito, por exemplo, à saúde e assistência social(3). A fórmula encontrada para referida participação são os Conselhos de Direitos(4) que integram a estrutura básica da administração federal, sendo constituídos por lei ou decreto de forma a permitir (preservando a paridade) a participação da sociedade civil organizada e representativa dos grupos sociais, com mecanismos próprios de formulação, avaliação e acompanhamento de políticas públicas.

Conclui-se, pois, que a Convenção n. 169, além de comprometer o Estado junto à comunidade internacional, poderá ser um instrumento eficaz de monitoramento interno das ações (ou falta delas) do Estado dirigidas aos povos indígenas. Tal monitoramento, observada a regra de representação do Estado-Membro(5) por representantes de empregados, de empregadores e do governo, por meio do Ministério do Trabalho e Emprego, poderá ser executado com o auxílio dos Conselhos de Direitos, de indiscutível legitimidade e que têm se revelado eficientes na formulação e avaliação de políticas públicas.

O reconhecimento contido na Convenção n. 169 de que na aplicação das leis nacionais devem ser considerados os costumes e a conservação das instituições indígenas, compatibilizando-os com os direitos fundamentais instituídos e o seu pleno exercício, conforme constam dos procedimentos legais constantes dos artigos 8º a 12, encontra-se em harmonia com a previsão constitucional brasileira estabelecida nos artigos 231 e 232, com a consequente legitimidade para a defesa de direitos e interesses.

Contratação e Condições de Emprego.

Importantes questões de fundo estão tratadas na Convenção (Terras — artigos 13 a 19; Seguridade Social e Saúde — artigos 24 e 25; Educação e Meios de Comunicação — artigo 31). Detenho-me na Contratação e Condições de Emprego previstas nos artigos 20 a 23.

As ações voltadas para a implementação da Convenção n. 169 no Brasil deve considerar os dados estatísticos atuais sobre a distribuição dos povos indígenas geograficamente, com atenção para o dado(6) de que 45% desses indivíduos encontram-se em áreas urbanas, integrados. Portanto, têm direito à educação regular, saúde, habitação e segurança, esporte, lazer, cultura, previdência social e trabalho, ou seja, a garantia de condições de vida independente e produtiva, de forma a estarem incluídos socialmente, com o direito de identidade.

Diz o artigo 20 que:

  1. Os governos deverão adotar, no âmbito da legislação nacional e em cooperação com os povos interessados, medidas especiais para garantir aos trabalhadores pertencentes a esses povos uma proteção eficaz em matéria de contratação e condições de emprego, na medida em que não estejam protegidas eficazmente pela legislação aplicáveis aos trabalhadores em geral.
  2. Os governos deverão fazer o que estiver ao seu alcance para evitar qualquer discriminação entre os trabalhadores pertencentes aos povos interessados e os demais trabalhadores, especialmente quanto a:
    1. acesso ao emprego, inclusive aos empregos qualificados e as medidas de promoção e ascensão;
    2. remuneração igual por trabalho de igual valor;
    3. assistência médica e social, segurança e higiene no trabalho, todos os benefícios da seguridade social e demais benefícios derivados do emprego, bem como a habitação;
    4. direito de associação, direito a se dedicar livremente a todas as atividades sindicais para fins lícitos, e direito a celebrar convênios coletivos com empregadores ou com organizações patronais.
  3. As medidas adotadas deverão garantir, particularmente, que:
    1. os trabalhadores pertencentes aos povos interessados, inclusive os trabalhadores sazonais, eventuais e migrantes empregados na agricultura ou em outras atividades, bem como os empregados por empreiteiros de mão-de-obra, gozem da proteção conferida pela legislação e a prática nacionais a outros trabalhadores dessas categorias nos mesmos setores, e sejam plenamente informados dos seus direitos de acordo com a legislação trabalhista e dos recursos de que dispõem;
    2. os trabalhadores pertencentes a esses povos não estejam submetidos a condições de trabalho perigosas para sua saúde, em particular como consequência de sua exposição a pesticidas ou a outras substâncias tóxicas;
    3. os trabalhadores pertencentes a esses povos não sejam submetidos a sistemas de contratação coercitivos, incluindo-se todas as formas de servidão por dívidas;
    4. os trabalhadores pertencentes a esses povos gozem da igualdade de oportunidade e de tratamento para homens e mulheres no emprego e de proteção contra o acossamento sexual.
  4. Dever-se-á dar especial atenção à criação de serviços adequados de inspeção do trabalho nas regiões onde trabalhadores pertencentes aos povos interessados exerçam atividades assalariadas, a fim de garantir o cumprimento das disposições desta parte da presente Convenção.

Percebe-se de imediato que a Convenção n. 169 traz para o conteúdo do artigo 20 normas existentes em outras convenções, especialmente as de:

Como se percebe, as convenções, à exceção da n. 87 que trata da Liberdade Sindical, encontram-se ratificadas, com eficácia plena em nosso sistema legal.

A Constituição, conforme exposto na introdução, não distingue brasileiros na aplicação de direitos e garantias fundamentais. Portanto, aos indígenas são aplicadas as leis nacionais, observado o próprio comando constitucional de respeito à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como, os direitos originários sobre as terras.

Resta assim, aferir sobre a existência e eficácia da legislação nacional em relação à igualdade de oportunidades de acesso, promoção e permanência no emprego para todos os trabalhadores e, em especial ao trabalhador indígena, com a garantia de sua identidade, pois o artigo 20, da Convenção n. 169, alerta para a necessidade de uma proteção eficaz caso inexistente as medidas aplicáveis aos trabalhadores em geral.

Os direitos sociais dos trabalhadores em geral, previstos na Constituição da República, estão fundados no direito à igualdade (caput, art. 5º), com a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX, art. 7º). Assim é que se estiver evidente que o direito à igualdade está ameaçado, admite-se a existência de norma que vise eliminar qualquer elemento discriminador. É o fundamento para a discriminação positiva que pode ser adotada por meio do modelo da ação afirmativa, ou seja, pela adoção de políticas que abordam o fenômeno da discriminação em termos amplos, reconhece sua existência, complexidade e diferentes formas de manifestações. Entende existir segregação no âmbito das relações de trabalho, podendo optar pela adoção de cotas. Conclui-se pois, de imediato, que se necessário poderão ser tomadas medidas de ação afirmativa em relação aos trabalhadores indígenas, conforme proposição dos itens 2 e 3 da Convenção n. 111(7).

Há lei específica que trata da criminalização de práticas discriminatórias no âmbito das relações de trabalho, em face de mulheres trabalhadoras, quando se proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos de admissão no emprego ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Trata-se da Lei n. 9.029, de 13.4.95, que constitui em crime a exigência de teste ou qualquer procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez, pelo empregador ou seu representante legal, de medidas que configurem indução ou instigamento à esterilização e ao controle de natalidade. A pena é de detenção de 1 a 2 anos e multa, sem prejuízo da cominação de multa administrativa de 10 vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidência, e a proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes da Lei n. 9.029/95, faculta ao empregado optar entre a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais (inciso I, art. 4º) e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (inciso II, art. 4º).

Destaca-se, ainda, a possibilidade de aplicação da Lei n. 7.716 (Lei Caó), de 5.1.89, observadas as redações das Leis ns. 8.081, de 21.9.90 e 9.459, de 15.5.97, para os crimes resultantes de preconceitos de raça ou cor, no impedimento do acesso de alguém devidamente habilitado, a qualquer cargo da administração publica direta ou indireta, ou concessionárias de serviços públicos ou, ainda, negar ou obstar o emprego em empresa privada, sob pena de reclusão de dois a cinco anos de prisão.

Ainda no âmbito penal, a Lei n. 10.224, de 15.5.01, que acrescentou o crime de assédio sexual ao artigo 216-A, impondo pena de detenção de uma a dois anos para quem constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se de sua condição de superior hierárquico ou ascendência, no exercício das relações de trabalho (emprego, cargo ou função).

A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT com o objetivo de proteger o trabalho da mulher, veda a publicação de anúncios de emprego no qual haja qualquer preferência (sexo, cor, idade, situação familiar, etc.), ressalvada a hipótese de a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente o exigir. Recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez. Considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. Proceder revistas íntimas nas empregadas mulheres (art. 373-A). O mesmo artigo 373-A prevê expressamente a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento de políticas de igualdade de oportunidades e que se destinem a corrigir distorções referentes à formação profissional, acesso ao emprego e condições gerais de trabalho.

No que diz respeito à saúde e segurança no ambiente de trabalho, é direito social de todo trabalhador urbano e rural a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas e, seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7º, incisos XXII, XXIII e XXVIII da Constituição).

A seu turno, a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT impõe que se observem, em todos os locais de trabalho, as normas de segurança e saúde no trabalho. Referidas normas podem estar previstas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos ou podem ser oriundas de convenções coletivas de trabalho (art. 154).

Ao Ministério do Trabalho e Emprego cabe proceder à regulamentação de toda a matéria inerente à segurança e à saúde no trabalho, o que é feito por meio das conhecidas Normas Regulamentadoras (NR’s), aprovadas pela Portaria n. 3.214, de 8.6.78.

Ainda que a Constituição imprima a unicidade sindical (art. 8º, II), comanda a livre associação profissional ou sindical, cabendo ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos de trabalho (art. 8º, caput e III). Reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI), desde que, por óbvio, não se contraponham aos direitos de ordem social e à legislação vigente.

A Lei n. 6.001, de 19.12.73 (Estatuto do Índio), naquilo em que não se choca com o comando constitucional de 1988, previsto nos artigos 231 e 232, está recepcionada, sendo que no âmbito das relações de trabalho rural, aproveita-se o contrato de prestação de serviços por equipe (contrato de equipe), ou em domicílio, de trabalhadores indígenas de forma a manter e preservar a vida comunitária nas aldeias (art. 16, § 1º). O contrato deve prever, dentre outros: o número de trabalhadores indígenas que compõe a equipe; seu líder e atribuições específicas (responsabilidade pela CTPS, providências de substituição do trabalhador, por exemplo); o prazo de realização dos contratos, de forma a permitir a vida social, costumes e tradições indígenas; salário fixado, garantido o salário mínimo; forma de pagamento e eventuais descontos permitidos em lei; fornecimento de equipamentos de proteção individual e coletiva; garantia de cumprimento das Normas Regulamentadoras de saúde e segurança no trabalho; expressa previsão de não-exposição a substâncias tóxicas; expressa previsão de fornecimento de alimentação de acordo com o uso e costume indígena; expressa previsão de não-fornecimento de bebidas alcoólicas; expressa previsão de fornecimento de transporte coletivo de trabalhadores, adaptados às regras de segurança.

Relativamente à inspeção das condições de trabalho, tem-se no País serviço adequado de fiscalização das normas concernentes ao contrato de trabalho, sobretudo sua formalização e aquelas que dizem respeito às condições de saúde e segurança dos trabalhadores, levado a efeito pela auditoria de fiscalização do executivo (o Ministério do Trabalho e Emprego).

Na defesa dos direitos e interesses das populações indígenas, tem-se o Ministério Público Federal, sendo que os interesses coletivos dos trabalhadores indígenas estão na esfera de atribuição do Ministério Público do Trabalho, com a possibilidade de promoção do inquérito civil para a 80 investigação de toda sorte de lesão perpetrada no âmbito das relações de trabalho; de ajustamento da conduta por meio de título executivo extrajudicial, com pesadas multas pelo descumprimento e de defesa em juízo desses direitos por meio da ação civil pública(8).

Conclusão.

Ainda que existente a previsão de normas legais nacionais em simetria com o conteúdo da Convenção n. 169, sua efetiva implementação requererá vontade do Estado. Este deverá ser instigado pela sociedade brasileira, que consciente de um dos principais pilares do estado democrático de direito que é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a preservar a identidade dos povos indígenas, suas vidas, crenças, instituições e bem-estar físico e espiritual. Some-se a isto, a eficácia da implementação do instituto da consulta aos povos indígenas toda vez que medidas legais ou administrativas vierem a lhes afetar. Participar ativamente das decisões técnicas e políticas que venham sustentar-se em planos e programas de ação para si próprios é medida que se impõe e está em perfeita harmonia com o comando da autodeterminação, também, previsto na Constituição.

Notas:

(*) Artigo elaborado a partir de palestra proferida no Seminário A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho: experiências internacionais e as novas bases do direito indígena no Brasil, na OIT em Brasília, em 11-12.8.03.

(1) Segundo a minuta de Plano de Ação para os Povos Indígenas na Política Nacional de Biodiversidade, do Ministério do Meio Ambiente, Brasília, 30.9.2002.

(2) Ver a propósito o julgamento do Supremo Tribunal Federal: RE n. 80.004-SE, Relator Designado Ministro Cunha Peixoto, 1º.6.77. A questão atualmente está alterada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004, que acrescenta o § 3º ao artigo 5º no sentido de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(3) Artigos 198, III e 204, II da Constituição da República.

(4) Exemplifica-se com a Lei n. 7.353/85 que cria o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (com representante de mulheres indígenas); Decreto n. 99.438/90 que cria o Conselho Nacional de Saúde (com representação de organizações indígenas); Decreto n. 3.952/01 que cria o Conselho Nacional de Combate a Discriminação — CNCD (com representação indígena). Informações sobre o CNCD, consultar o domínio www.planalto.gov.br (Estrutura/Secretaria Especial dos Direitos Humanos/órgãos colegiados).

(5) Art. 3º, da Constituição da Organização Internacional do Trabalho. 75

(6) IBGE, Censo Demográfico 2000.

(7) As Convenções da ONU sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (Decreto n. 65.810, de 8.12.69) e Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Decreto n. 26, de 22.6.64), sendo o Brasil delas signatário, com eficácia de lei, também propõem a adoção de medidas especiais de caráter temporário, destinadas a alcançar a efetiva igualdade.

(8) Art. 129, Constituição da República; Lei Complementar n. 75/93.

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Maria Aparecida Gugel

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